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  AAO 사례: 본인이 100 % 소유한 회사설립으로 H-1B 신청하는 것에 관하여
  글쓴이 : 변호사     날짜 : 08-07-11 17:12     조회 : 6398    
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AAO 사례: 본인이 100 % 소유한 회사설립으로 H-1B 신청하는 것에 관하여

단기 취업비자로 많이 알려진 H-1B는 스폰서 회사에서 제공하는 직책이 4년제 학위를 기본으로 요구하는 직책, 그리고 비자신청인도 4년제 학위를 갖추면 신청이 가능한 비자이다. 물론 구체적으로 갖추어야 하는 조건과 특별규정들이 있지만, 오늘은 취업이 근간인 H-1B 비자에서 스폰서 회사가 비자신청인이 100 % 지분을 가지고 있는 회사이어도 가능하다는 최근에 입수한AAO (Administrative Appeals Office, 행정부 항소부서) 케이스를 소개하고자 한다.

보통 AAO 의 항소심에 관한 심사결과는 후속사례가 그 결정을 의무적으로 따라야 하는 판례 (precedent) 케이스가 있고, 꼭 따라야 하는 의무가 없는 비판례 (nonprecedent) 케이스가 있는데, 오늘 소개하는 케이스는 비판례 케이스라 아쉬운 점이 있지만, 비슷한 상황에 처했을 때 비교해서 논박할 수 있는 근거를 제시할 수 있으므로 관심있는 분들에게 도움이 되었으면 한다.

스폰서 회사

이 케이스의 스폰서 회사는 그래픽디자인 회사인데, H-1B 청원서의 수혜자, 즉 피고용인을 그래픽 디자이너로 고용하려고 하는 내용으로 신청하였다. 이민국 심사관은 이 청원서를 기각하였는데 그 이유로 피고용인이 전문직 (이민법하의 정확한 표현은 specialty occupation 이지만 편의상 이하 전문직) 을 수행할 것이라는 것을 스폰서 회사가 입증하지 못했다는 것이 거절사유였다. 스폰서 회사는 이렇게 거절된 케이스를 항소하였고 결과는 스폰서 회사의 승리로 종결된 것이다.

전문직 (Specialty Occupation)

이민법에 의하면 전문직은 고도의 특수지식을 이론적으로 또는 실제적으로 응용해야하는 직책, 따라서 해당분야에서의 학사학위 이상 또는 동등한 자격을 취득한 것을 기본요구조건으로 하는 직책으로 정의하고 있다. 이민법보다는 하위법이지만 실제로 막강한 영향력이 있는 이민에 관한 행정규정 (Title 8 of the Code of Federal Regulations) 에는 전문직을 보다 더 자세히 설명하고 있는데, 거기에는 전문직으로 인정받으려면 아래의 사항들 중에 적어도 한가지가 충족되어야 한다고 기술되어있다.

  1. 해당분야의 학사 또는 그 이상의 학위 또는 그와 동등한 자격이 특정 직책의 기본요구조건이어야 함.
  2. 해당 분야에서 학위 요구는 일반적이거나, 아니면 스폰스회사가 특정의 직책이 매우 복잡하거나 독특하여 반드시 해당 학위를 가진 자만이 직무를 수행할 수 있음.
  3. 스폰서 회사가 보통 학위나 그와 동등한 자격을 요구함
  4. 당해 업무가 매우 특수하고 복잡하여 학사 또는 그 이상의 학위를 요구함.


참고로 이민국에서 “degree”를 해석할 때에는, 아무 분야의 학사학위가 아니라 고용하고자 하는 해당 분야의 학위 또는 그와 직접 연관이 있는 학위여야한다.

이민국 심사관의 거절사유

항소케이스와 관련된 사실관계에서 주목을 끄는 부분은 아래와 같다.

  • 회사는 start-up 회사였음.

  • 심사관이 추가로 요구한 스폰서 회사의 조직구조표를 스폰서 회사가 제출하지 않았음

  • 스폰서 회사의 직원은 피고용인 한 명뿐임. 실제로 일인 (one-person) 회사였음.


  • 이민국 심사관은 위의 사실에 의거해 피고용인은 사무적인 일과 말단서기의 일을 할 것이므로, 이러한 일은 전문직에 해당되지 않는다고 판단한 것이다. 결과적으로 심사관은 피고용인이 아직 고객 풀이 형성되지도 않고 주문도 들어온게 없는 상태에서 그래픽 디자이너 직책에 대한 요구도 없고, 또 그래픽 디자이너가 수행할 업무도 없다고 판단한 것이다.

    스폰서 회사측의 반론

    항소심사에서 변호인은 노동부의 Occupational Outlook Handbook (OOH) 에 의거해서 또 AAO 의 이전 판결문에서 그래픽 디자이너가 전문직이라고 논증하면서 실제로 이민국 직원의 실제 거절사유가 된 start-up 회사라는 부분에 대해 논박하였다. 변호인은 심사관이 제기한 사유는 적절치 않으며, 이미 AAO의 이전사례에서 그와같은 거절사유는 합당한 근거가 아님을 지적하였다. 그리고 피고용인이 스폰서 회사의 일부 또는 전부를 소유하고 있다는 사실이 고용주와 피고용인의 고용관계존재 자체를 부정할 수는 없다고 주장하였다.

    항소심사

    항소심에서 그래픽 디자이너 직책 자체가 전문직임으로 인정되었는데, 이는 별로 새로운 사실이 아니다. 보다 관심을 끄는 내용은 H-1B 청원서를 접수한 스폰서 회사가 수혜자, 즉 피고용인과는 별개의 법인이며 피고용인은 자영업자 (self-employed) 가 아니라고 판결한 것이다. 항소 심의위원은Matter of Aphrodite (17 I&N Dec. 530) 를 인용하면서 이미 주식회사법에서는 가장 기초적으로 인정되는 내용, 즉 주식회사는 그를 소유한 주주와는 별개로 법적인 아이덴티티를 갖는다는 내용을 언급하면서, 설사 주식회사가 한 사람에 의해 소유되어 있을 지라도, 그 회사는 바로 그 사람을 고용할 수 있고, 그럴 경우 그 회사와 그 사람은 고용주와 피고용인의 관계에 있게된다고 기술하였다.

    결론

    이미 언급한 바와 같이 아쉬운 점이 있다면 이 케이스가 후속케이스의 판례가 되는 케이스가 아니라는 점이다. 이미 세법과 회사법에서는 기본적으로 인정받는 소유와 경영의 분리가 이민법에서는 더디게 받아들여지고 있다. 나름대로 이유는 충분히 있다고 본다. 기본적으로 이민법과 노동법은 고용주가 사람을 구하는데 있어서 먼저 미국 내에서 자격조건을 갖춘 시민권자나 영주권자를 고려하게 하게끔 고안되어있는데, 팔이 안으로 굽듯이 고용주 회사를 실제로 콘트롤 하는 소유주가 피고용인과 동일인일 경우, 고용주 회사에서 실제로 시민권자와 영주권자에게도 동등한 기회를 준 것인지에 대해 의구심이 생기는 것은 당연한 일이다. 하지만 구체적인 리크루팅 과정을 조건으로 하는 취업이민 수속과는 달리 H-1B 관련 수속은 고용주 회사가 시민권자와 영주권자를 고려했음에 대한 언명을 요후함으로써 실제로 취업이민에 비해 스폰서 회사에 대한 요구조건이 훨씬 느슨한 편이다.

    요즘처럼 경기가 좋지 않을 때, 새로 회사를 설립해서 H-1B 를 신청하는 것이 얼마나 좋은 아이디어인지는 모르겠지만, 스폰서 회사와의 미래가 불안하고, 다른 회사로 이전하는 것도 현실적으로 어려운 경우, 본인의 학력, 경력과 연관되는 자영업으로 비즈니스를 할 수 있는 여건을 갖춘 분들에게는 한 번 고려해 볼만한 사항이 될 수도 있겠다.




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